食用油作为民生商品，是国家食品安全抽检的重点。对于抽检不合格的后处理，在很多专业论坛、学术期刊中，存在一些争议，有的引用法院的判决，有的引用某地食药监部门的答复函。

这也是油脂厂商必须了解和关注的。

案例：“广东花生油厂经营者因抽检不合格获罪判刑”：其产品检出“黄曲霉素B1”超标，因生产、销售不符合安全标准的食品，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。

下面这个案例，同样是食用油抽检不合格，办案过程中也出现了争议：

内蒙古某油脂公司生产销售不合格胡麻油案

【作者：内蒙古太仆寺旗食品药品和工商质量技术监督管理局法制科  刘亚楼   来源：红盾论坛】

案情：

2016年2月，内蒙古太仆寺旗食药工商质监局收到国家食药总局食品安全监督抽检检验报告：内蒙古某油脂有限公司（以下称当事人）生产的某批次胡麻油产品不合格，不合格项目为：溶剂残留量超标。

当事人表示存有异议，提出二次复检申请。国家食品质量安全监督检验中心对备样进行了复检，2016年3月，出具复检报告，检验结论仍为不合格，不合格项目为：溶剂残留量超标。

太仆寺旗食药工商质监局随即立案调查。经查，当事人生产的该批次（5L/桶）二级胡麻油共生产了258件（5L×4），货值总金额73272元，税后利润为495.36元，截止立案时已销售完毕，无库存。

争议：

在案件查办中，办案机构与法制部门主要争议在：

1，该案适用《产品质量法》还是《食品安全法》定性、处罚；

2，该案是否构成生产、销售不合格产品犯罪并应移交司法部门追究刑事责任；

3，如何准确适用从轻或减轻处罚。

评      析

是否适用《食品安全法》

对于定性和处罚适用方面，法制部门认为，《食品安全法》第一条规定：为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。第二十五条规定：食品安全标准是强制执行的标准。所以，《食品安全法》调整规范的是与食品安全有关的行为活动。

当事人生产、销售的该批次胡麻油产品溶剂残留项不合格，检验依据标准GB/T8235-2008是国家推荐性标准，而非国家食品安全强制性标准，不合格项目-溶剂残留项目也不是国家强制标准的食品安全项目。因此，当事人生产、销售溶剂残留不合格胡麻油的行为不属于《食品安全法》的调整范围，所以不适用《食品安全法》。

是否依照《产品质量法》

胡麻油既是食品同时也是工业产品，发生非与安全相关的质量责任应当属于《产品质量法》的调整范围，应当依照《产品质量法》的规定进行处理。

《产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

而当事人的胡麻油外包装标明质量状况是2级合格品，检验结果却不符合二级胡麻油质量标准。（实际上按照GB/T8235-2008的三级质量标准，该批胡麻油是合格品）所以当事人生产的不合格胡麻油仅仅是质量等级不合格，即：以较低等级产品（三级）冒充较高等级（二级）产品，而非存在影响安全健康因素，本质上侵犯了工业产品质量的行政管理秩序和消费者合法权益。所以，应当依据《产品质量法》定性和处罚，这也符合过罚相一致原则。

是否构成犯罪

对于是否构成犯罪并移送追究刑事责任方面，法制部门认为，《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。” 也就是说，犯罪构成除主体、客体、客观要件之外，还必须有犯罪的主观要件，即当事人的主观故意，缺少犯罪的主观要件就构不成犯罪。

具体到本案，是否构成相应犯罪并追究刑事责任主要涉及《刑法》第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金……”。及《行政处罚法》第七条及第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”而构成生产、销售不合格产品犯罪必须具备的要件，同样应符合犯罪构成的主体、客体、客观要件、主观要件，即要求当事人有生产、销售不合格产品的主观犯罪故意。

通过对当事人原料采购验收记录、生产加工记录、质量检验记录等关键环节的调查，并结合对质量控制关键人员的询问调查，已确认当事人所使用原料是经过正规渠道购进，原料进厂时品质符合要求，生产过程中符合二级胡麻油生产工艺要求，产品出厂时履行了检验义务，可以充分证明当事人没有生产、销售不合格产品的主观故意，出现不合格产品应当属于生产过程的不可控和意外事件。

虽然涉案不合格产品货值总金额为七万多元，按货值金额达到了刑事责任追诉的客观要件标准，但是经过调查和分析此案产生的原因，当事人不具备主观故意的犯罪构成要件，所以，此案不构成犯罪，自然不存在移送和追究刑事责任问题，但应当追究相应的行政责任，应当给予相应行政处罚。

对于准确适用从轻、减轻处罚问题，由于当事人在第一次收到检验不合格报告后就立即采取产品召回措施，及时联系了《中国食品报》发布了产品召回公告，符合《行政处罚法》第二十七条第（一）“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。” 的规定，应当从轻处罚。

最终处理结果

综上所述，办案机构听取了法制部门的意见，根据《产品质量法》》第五十条“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售的产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

给予当事人罚款、没收违法所得合计人民币4万元的从轻处罚。